Çek Mağduru

KARŞILIKSIZ ÇEKE HAPİS CEZASI ANAYASAYA AYKIRIDIR
Prof. Dr. Hayri Domaniç




Ödenmeyen çekleri imzalayanlara 1-5 yıl hapis cezası öngören 3167 sayılı kanunla, bu kanunu daha ağır cezalarla yenileyen 4814 sayılı ve 26.2.2003 tarihli Kanun ve çekte hapis cezasının sözleşmelerden doğan borçların yerine getirilmemesi nedeni ile kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını emreden anayasanın 38. maddesine aykırı sayılmayacağına karar veren Anayasa Mahkemesi,
Ağır şekilde hatalıdır.
Çekte hapis cezasını tekrarlayan 4814 sayılı kanunun hatalı gerekçeler ile Anayasa Mahkemesi kararındaki hatalar, eleştiriler, yasal ve doktrinal gerekçeler aşağıdadır:
A- Yeni Çek Kanunu’nu Hazırlayanlar ve Gerekçeleri:
TBMM, Adalet Bakanlığı Alt Komisyon Başkanı Hakkı KÖYLÜ, üye Harun TÜFEKÇİ ve Muharrem KILIÇ tarafından imzalı 3.2.2003 tarihli raporda belirtildiğine göre, çeklerin ödenmemesini “objektif sorumluluk” nedeni sayan, yani Ceza Kanunu’nun 45. maddesinde yer alan ve “cürümde kasdın bulunmaması cezayı kaldırır” diyen uluslar arası kuralın dışında tutan kanun tasarısı:
1) Adalet Bakanlığı,
2) Merkez Bankası,
3) Türkiye Bakanlar Birliği,
4) Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu,
5) Türkiye Barolar Birliği,
Temsilcileri ile,
6) Yargıtay 10. Ceza Dairesi Başkanının
katıldığı 31.01.2003.ve 03.02.2003 tarihli toplantılarda hazırlanmıştır.
Alt Komisyon tasarıda bazı değişikler yapmışsa da, netice olarak tasarı:
a) Bedeli bağış veya lehtara verilen ödünç bir para dahi olsa çeklerin ödenmemesini, genel olarak tüm suçlarda şart koşulan kasıt unsurunu aramaksızın objektif sorumluluk sebebi saymış,
b) Bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile 80 milyar lirayı aşmamak üzere çek bedeli kadar para cezası öngörmüş,
c) Çek hamili lehine tazminat ve reeskont faizi önerilmiştir.
10.1.2003 TARİHLİ “GENEL GEREKÇE”nin ÖNEMLİ BÖLÜMÜ ŞÖYLEDİR:
“Ceza hükmü içeren özel ceza kanunları hükümlerinin, uygulanacak cezanın ülkedeki tüm ceza kurallarının bütünü dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekir. Çağdaş ceza hukukunda, ekonomik ilişkilerin gelişmesi ve çeşitlenmesi sonucu bu ilişkilerden doğan ve netice itibarıyla, cezaî müeyyideyi gerektiren eylemlere hürriyeti bağlıyıcı cezanın başvurulacak en son çare olarak öngörülmesi,
‘EKONOMİK SUÇA EKONOMİK CEZA’ ilkesinin doğmasına yol açmıştır.
Bu gelişme nedeniyle karşılıksız çek keşide etmek suçunu ilk defa işleyenlere hürriyeti bağlıyıcı ceza yerine çek bedeli tutarı kadar ağır para cezası verilmesi,
Ancak çeke güvenin zaafa uğratılmaması ve cezada etkinliğin arttırılması bakımından, bu suçtan mükerrirler hakkında (1 yıldan 5 yıla kadar) hapis cezası verilmesi uygun görülmüştür.”
B- Anayasa Mahkemesi de Resmî Gazete’nin 26.04.2003 Tarihli Sayısında Yayımlanan 11.12.2002 Tarihli 2002/165 K. Sayılı Kararında Çeklerin Sözleşme Olmadığını Bu Nedenle, Sözleşmeden Doğan Borçların Yerine Getirilmemesi Nedeni ile, Hapis Cezası Verilemeyeceğini Emreden Anayasanın 38. maddesi Dışında Kaldığını ve Karşılıksız Çeke Hapis Cezasının Doğru Olduğunu Başkan Vekili Haşim Kılıç’ın Muhalefeti ve Oyçokluğu İle Açıklamıştır.
Kararın gerekçe bölümü şöyledir:
“Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek;
Temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmadığından bağımsız olarak,
Kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir.
Hatır senetlerinde olduğu gibi, taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir.
Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir.
Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehdar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir.
O halde, çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise, çekte bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü söz konusudur.
Borçlu, temel ilişkisi ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır.
İtiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 38. maddesi’nin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için ilişkinin yalnızca sözleşmeden doğması ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir.
Oysa çek temelde sözleşmeden bağımsız olarak kambiyo hukukuna özgü borç doğuran bir havaledir.
Bu nedenlerle kural, Anayasa’nın 38. maddesi’nin sekizinci fıkrasa aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.”

C- Çekte Hapis Cezasını Tekrarlayan 4814 Sayılı Kanunla Bu Doğrultudaki Anayasa Mahkemesi Kararına Eleştiriler İle Yasal ve Doktrinal Dayanakları:
“EKONOMİK SUÇA EKONOMİK CEZA” gerekçesi ile hapis cezasını tespit eden, 4814 sayılı kanunla bu doğrultudaki Anayasa Mahkemesi kararı hatalı olup, DÜNYA MEVZUATINA AYKIRI VE ACEMİLİK ÜRÜNÜDÜR..
1) Yeni Çek Kanunu’nun gerekçesinde yer alan “ekonomik suça ekonomik ceza” hem komik derecede yanlış, hem de çeke dayalı ekonomik suç tekrarlandığı takdirde, karşılıksız çek düzenleyenlere 1 – 5 yıl hapis cezası kuralı ile çelişkilidir. Zira “ekonomik suç” kavramı, hırsızlık, dolandırıcılık, evrakta sahtekarlık gibi haksız yararlar sağlayan suçları da kapsar ve tüm Dünya kanunlarında hapisle cezalandırılmıştır. Hile ve dolandırıcılık gibi bir suç unsuru bulunmadıkça, çeklerin ödenmemesi “ekonomik suç” değil, “ekonomik direncedir” yaptırımı da faiz ve tazminattır. Para ve hapis cezası Dünya tarihinde ve halen yoktur. Anayasa Mahkemesi kararlarına da yansıyan “ekonomik suça ekonomik ceza” hiçbir yasal dayanak gösterilmeden yakıştırılmış bir acemilik ürünüdür, böyle bir prensip Dünyada yoktur. “Ekonomik suç” ile mal, hizmet ve para borçlarını “ödemede temerrüt dirence” karıştırılmıştır. Parasal direncelerin yaptırımı parasaldır, faiz ve tazminattır. Hapis ve hatta para cezası yoktur. Ekonomik direnceye alacaklı yararına parasal yaptırım uygulanacakken “ekonomik ceza” Devlete ödenmekte olup, alacağı direnceye uğrayan alacaklıya bir faydası yoktur. Çek bedeli borcunu ödemeyen borçlunun para cezasını Devlete ödemesi de söz konusu değildir. Çek Kanununun Yeni 16. maddesi’ne göre 80 milyar lirayı aşmamak üzere karşılıksız kalan çek bedeli kadar para cezası da, çekin temsilciler tarafından imzalanması halinde iki üç katına çıkabilmektedir. Zira 16. madde hem temsil edene hem temsil edilen kişiye ayrı ayrı çek bedeli kadar para cezası uygulamaktadır. Temsil edilen özel kişi 80 milyar, temsilcide 80 milyar lira ceza ödeyecektir. Vakıf ve Dernek gibi özel tüzel kişiler adına çek imzalanması hallerinde de tüzel kişi ayrı, temsilci veya temsilcilerden her biri ayrı ayrı çek bedeli kadar para cezası ödemek zorundadır. Çeklere uygulanacak poliçe hükümlerine yollama yapan TK.730’un yollama yaptığı TK.599 ve 600 gereğince, çek borçlusu çeki ibraz eden lehtara karşı her tür defileri ileri sürebildiği ve bu defi imkanı nama yazılı çeklerde iyi niyet sahibi üçüncü şahıslara karşı da geçerli olduğu halde, 16. madde karşılıksız çekte hapis ve para cezası için bu defileri de göz ardı etmiştir.
KUR’AN-I KERİM’in AHZAP Suresinin 72. Ayeti diyor ki;
İnsan ZALUMEN CEHULA yani İNSAN ÇOK ZALİM ve ÇOK CAHİLDİR.
Çeklerin mutlaka bir sözleşmeye dayalı olmasını emreden bunca kanun maddeleri ile parasal borçlarda dirence nedeni ile hapis cezası verilemeyeceğini emreden Anayasa’nın 38. maddesine rağmen, çekin bir sözleşme olmadığını gerekçe alan 16. madde’nin mimarları da aynı görüşü paylaşan yargı üyelerinin tutumu da 72. Ayeti anımsatmaktadır.
Sürekli olarak Hazine Müsteşarlığı, Banka Denetleme Kurumu ve Merkez Bankası gibi Devlet kuruluşlarının denetiminde bulunmasına rağmen 40 – 50 maddelik kredi sözleşmelerinin tamamı emredici hükümlere aykırı ve geçersiz bulunan bankaların yasama organını yanıltması neticesinde Çek Ceza Hukukunda şu dengesizliğe bakınız:
1- Karşılıksız kalan çek bedeli kadar para cezası,
2- Temsil edilene ayrı, temsilciye ayrı olmak üzere çek bedelinin iki katı para cezası,
3- Birden çok temsilci varsa her birine ayrı ayrı para cezası, temsil edilene de üçüncü para cezası,
4- Para cezaları bir ayda ödenmezse, üç yılı geçmemek üzere hapis cezası,
5- Birinci çekin karşılıksız kalması nedeni ile para cezalarının ödenmesinden sonra düzenlenen ikinci çekin karşılıksız kalması halinde ise 1-5 yıl arası hapis cezası,
6- TCK. 503 gereğince dolandırıcılık suçlarına 1-3 yıl arası hapis cezası yeterli görüldüğü halde, borç para vermek amacı ile düzenlenen çekin karşılıksız kalmasına 1-5 yıl hapis cezası,
7- TCK. 491 gereğince hırsıza 6 ay ile 3 yıl arasında hapis cezası, buna karşı teslim edilmeyen malın bedeli olup, BK. 81. gereğince ödenmeyen çek için 1-5 yıl hapis cezası,
8- TCK.508’de düzenlenen emniyeti suistimal suçu için 2 aydan 2 yıla kadar hapis cezası, bağış çekinin karşılıksız kalması halinde ise 1-5 yıl hapis cezası,
9- Sahte belgeler düzenleyerek vergi kaçıranlara Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesi gereğince altı aydan üç yıla kadar hapis cezası, haklı nedenle de olsa çeki ödemeyenlere 1-5 yıl hapis cezası,
Ödenmeyen çeklere hapis cezası getirerek çok müşteri edinmek ve para kazanmak amacındaki bankaların zulüm örneklerindendir. Bunca yasal dengesizliğe ve karşılıksız beher çek için 80 milyar liraya kadar para cezası ile hapis cezasına neden olan bankaların karşılıksız çeklerde riski de yaprak başına 300 milyon liradan ibarettir.
Avrupa Birliği (AB) Devletleri’nin hiç birinde, kötü niyet ve dolandırıcılık gibi suç unsurları olmadıkça tarihte ve halen karşılıksız çek için hapis cezası yoktur. Arjantin, Brezilya, Japonya gibi devletlerin çek kanunlarında da hapis cezası söz konusu değildir.
TK. 707, çeklerin vadeli olmasını yasakladığı halde uygulamamızda karşılıksız çeklerin hemen hemen tümü vadelidir. Vadeli çekin vade beklemeksizin ibrazı TCK. 508 gereğince suç olduğu halde, avukatlarla hakimler bunu da nazara almamakta hemen hapis cezası uygulamaktadır. ZALUMEN CEHULA.
“Ekonomik suça ekonomik ceza” aynı zamanda aldatıcıdır. Çünkü para cezası savcının talebi üzerine ödenmezse 657 sayılı İnfaz Kanun’un 5. maddesi gereğince, üç lira için bir gün hapis olmak ve üç seneyi geçmemek üzere hapse dönüşür. Yeni Çek Kanunun gerekçesinde yer alan ve çeklerde karşılıksızlığın tekrarı halinde hapis cezası öngören bölüm de çelişkilidir. Madem ki, “ekonomik suça ekonomik ceza prensip edinilmiştir” karşılıksız çeklerin tekrarlanması halinde de “suç ekonomiktir” cezanın da parasal olması zorunludur. Yeni Çek Kanunu ve gerekçesi, kanunları inceleme yetersizliğinden kaynaklanan tam bir acemilik ürünüdür.
2) Çeklerin birer havale ve sözleşme senedi olduğunu düzenleyen başlıca yasalar:
a) Çekler dahil Kıymetli Evrakı tarif eden TK. 557:
Kıymetli evrak ÖYLE SENETLERDİR Kİ, bunlarda mündemiç olan hak senetten ayrı olarak dermeyan edilemediği gibi başkalarına da devredilemez.
Şeklinde olup, çekin SENET olduğunu açıklamaktadır.
b) Çekin şekil şartlarını düzenleyen TK. 692’nin 2. bendine göre çek;
“Kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedelin ödenmesi için HAVALE”dir.
c) Borçlar Kanunu 457’ye göre de;”HAVALE BİR AKİTTİR” sözleşmedir.
d) TK. 694 hükmü de çeklerin HAVALE SENEDİ olduğunu tekrarlamıştır.
e) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 9.7.1958 tarihli ve K. 28 sayılı kararına göre de:
Çek mahiyeti itibariyle BORÇ İKRARINI HAVİ bir vesika değil, HAVALE BENZERİ bir ödeme vasıtasıdır.
f) Hususî ve resmî evrakta sahtekarlık suçlarını cezalandıran Türk Ceza Kanunu’nun 349. maddesi’nin 2. bendi de, TK. 557 gereğince çekleri de kapsayan “Emre veya hamile yazılı olarak tanzim edilen KAMBİYO SENETLERİ”ni daha ağır cezalara tabi tutmuş ve ÇEKLERİ de SENET VE SÖZLEŞME saymıştır.
g) “KAMBİYO SENETLERİ (ÇEK, POLİÇE VE EMRE MUHARRER SENET) HAKKINDAKİ HUSUSİ TAKİP USULLERİ”ni düzenleyen İİK. 167-176 hükümleri de çekleri senet ve sözleşme saymış ve özel bir icra takip usulüne tabi tutmuştur.
h) 57 maddeden oluşan 1931 tarihli Milletler Yeknesak Çek Kanunu (Loi Uniforme Concernant le Cheque) de 1 ve 3. maddelerinde çekin bir banka üzerine yazılan özel bir havale sözleşmesi olduğunu açıklamıştır.
HAYRİ DOMANİÇ de, 1990 YAYIMI KIYMETLİ EVRAK HUKUKU adlı kitabının 529. sayfasında:
“Çek, münhasıran bir bankaya hitaben yazılabilen, kanuni şekil şartlarına tabi, kıymetli evrakta madut ve sadece nakde taalluk edebilen hususî bir HAVALE SENEDİDİR.”
Şeklinde bir tarif yapmış, çekin bir senet ve sözleşme olduğunu belirtmiştir. Hocamız Ord. Prof. Dr. Halil ARSLANLI’da 1960 yayımı Ticari Senetler adlı eserinde ÇEKİN BİR HAVALE SÖZLEŞMESİ ÜRÜNÜ olduğu beyan etmiştir.
Prof. Dr. Reha POROY ile Prof. Dr. Hamdi YASAMAN’ ın müşterek eseri KIYMETLİ EVRAK HUKUKU adlı kitap da çekler bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.
Ziraat Bankasının, 1988 yayımı “Tevdiat ve Banka Hizmetleri Mevzuatı” adlı kitapçığının 1 ve 2. sayfalarında da çek, bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.
Özetle, 26.2.2003 tarihli ve 4814 sayılı Yeni Çek Kanunu’na kadar çekin sözleşme niteliğinde bir havale ve senet olmadığını savunan yasal, yargısal ve doktrinal bir görüş yoktur.
Bir kimsenin diğer bir kimseye çek vermesinde amaç:
- Ya çek lehtarına olan bir borcun ödenmesi;
- Veya çek lehtarına bir miktar paranın borç verilmesi;
- Yahut çek lehtarının ileride teslim etmeyi vaadettiği mal ve hizmetlerden doğacak borçların karşılanması;
- Veyahut bir miktar paranın borç verilmesi;
gibi hukukî sebeplere dayalı ve yönelik olabilir.
BK. 17’ye dayalı tüm bu hukuki sebepler da yazılı veya sözlü sözleşmelere dayalıdır. Dolayısı ile Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan ve:
“Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” diyen emredici kuralın kapsamındadır. Bu nedenle, çek bedelinin ödenmemesi hapis cezasını gerektirmez. Dolayısı ile bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngören 4814 sayılı Yeni Çek Kanunu Anayasa’ya aykırıdır.
Yeni Çek Kanunu’nun gerekçesinde yer alan “ekonomik suça ekonomik ceza” hem komik derecede yanlış, hem de çeke dayalı ekonomik suç tekrarlandığı takdirde, karşılıksız çek düzenleyenlere 1-5 yıla hapis cezası kuralı ile çelişkilidir. Zira, “ekonomik suç” kavramı, hırsızlık, dolandırıcılık, evrakta sahtekarlık gibi haksız yararlar sağlayan suçları da kapsar ve tüm Dünya kanunlarında hapisle cezalandırılmıştır. Hile ve dolandırıcılık gibi bir suç unsuru bulunmadıkça, çeklerin ödenmemesi “ekonomik suç” değil “ekonomik direncedir” yaptırımı da faiz ve tazminattır. Para ve hapis cezası Dünya tarihinde ve halen yoktur.
Anayasa Mahkemesi kararlarına da yansıyan “ekonomik suça ekonomik ceza” ilgili kanunları yeterince incelememekten kaynaklanan hata ürünüdür, böyle bir prensip Dünyada yoktur.”ekonomik suç” ile mal, hizmet ve para borçlarını ödemede temerrüt dirence” karıştırılmaktadır. Parasal direncelerin yaptırımı parasaldır, faiz ve tazminattır. Hapis ve hatta para cezası yoktur. Ekonomik direnceye alacaklı yararına parasal yaptırım uygulanacakken “ekonomik ceza” Devlete ödemekte olup, alacağı direnceye uğrayan alacaklıya bir faydası yoktur. Çek bedeli borcunu ödemeyen borçlunun para cezasını Devlete ödemesi de söz konusu değildir.
“Ekonomik suça ekonomik ceza” aynı zamanda aldatıcıdır. Çünkü para cezası ödenmezse 657 sayılı İnfaz Kanunu’nun 5. maddesi gereğince hapis cezasına çevrilir.
Yeni Çek Kanunu’nun gerekçesinde yer alan ve çeklerde karşılıksızlığın tekrarı halinde hapis cezası öngören bölüm de çelişkilidir. Madem ki, “ekonomik suça ekonomik ceza prensip edinilmiştir” karşılıksız çeklerin tekrarlanılması halin de “suç ekonomiktir” yaptırımın da parasal olması zorunludur. Yeni Çek Kanunu ve gerekçesi tam bir acemilik ürünüdür.
NETİCE:
ÇEK BANKALARA HİTABEN YAZILAN BİR HAVALE SENEDİDİR. BK. 457’ye GÖRE İSE HAVALE BİR AKİTTİR.”
ŞU HALDE ÇEK TANZİMİ BİR SÖZLEŞMEDİR VE ANAYASA’NIN 38. MADDESİ’NDE YER ALAN VE “HİÇ KİMSE KENDİSİNİ VE KANUNDA GÖSTERİLEN YAKINLARINI SUÇLAYAN BİR BEYANDA BULUNMAYA VEYA BU YOLDA DELİL GÖSTERMEYE ZORLANAMAZ”. ŞEKLİNDE BULUNAN EMREDİCİ KURALA TABİDİR.
BU EMREDİCİ YASAL DURUMA RAĞMEN, ÇEKLERİN ÖDEME ARAÇLARI OLDUĞU, SENET OLMADIĞI YÖNÜNDEKİ GÖRÜŞLER, YASALARI VE DOKTRİNİ GÖZARDI EDEN HATALARDIR.
Osmanlı İmparatorluğunun 20 Nisan 1914 tarihli Çek Kanunu ile 1926 ve 1956 tarihli Türk Ticaret Kanunları da karşılıksız çeke hapis cezası düşünmemiştir. Hiçbir suç unsuru aramaksızın ve keşideciye, Anayasanın 36. maddesi’ne dayalı savunma hakkı da vermeksizin karşılıksız çeke hapis cezası öngören 1985 ve 2003 tarihli Çek Kanunları çek kullanımını artırmak, daha çok çek hesabı açtırmak, kazanç artırmak peşinde koşan bankaların ürünüdür.
Doğru ve olması gereken Kanun, Uyum Yasaları’nı hazırlamakta olduğumuz AB ülkeleri başta olmak üzere, ayrı bir suç unsuru taşımadıkça, tarihte ve halen karşılıksız çeke cezası vermeyen ve %5-10 tazminat ve masrafla yetinen medeni Dünya mevzuatına uygun bir çek kanunudur.


(Bu makale Legal Hukuk Dergisi'nin Kasım 2003/11. sayısından alınmıştır.)